一、案例
A省高级人民法院
再审申请人（一审原告，二审上诉人）段某，男，汉族，住A省F县。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）B市公安局C区分局。住所地：A省B市C区D办事处E街。
法定代表人XX，局长。
C区公安分局于2011年9月1日作出《公安行政处罚决定书》，查明2011年8月31日23时许，段某、贾某、陈某三人商量由贾某请客，到B市XX洗浴中心嫖娼。贾某与大堂经理谈妥后，段某与杨某在XX洗浴中心A06房间内准备进行卖淫嫖娼活动时，被民警当场查获。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款之规定决定对段某处以行政拘留五日。
一审、二审判决维持C区公安分局行政处罚决定书。
再审审理后查明：
对C区公安分局询问段某的笔录，不能确信是公安人员非单独询问形成，违反程序规定，证据收集不合法，不具有合法性、真实性。段某的询问笔录上署名的民警是王XX、杜XX，但在B市C区人民政府法制办对民警杜XX的询问中，杜XX承认其在段某询问笔录上签名，但声称没有看过笔录，没有参与对段某的询问及记录。因此，询问段某笔录不能作为定案依据，应当排除在本案证据之外。排除段某询问笔录证据后，认定段某合意和准备嫖娼的证据主要包括：
1．证人贾某证实，2011年8月31日晚10时许，他开车到B市后，对陈某、段某说到B市XX洗浴中心区耍会儿，并请他们做保健，陈某、段某表示同意。之后，他们三人分别进了该洗浴中心内的三个房间。贾某还证实，他提议的“耍”是指做保健；他只谈了他一个人的服务价格，陈某、段某要的什么服务是他们自己谈的，具体不清楚。
2．证人陈某证实，到B市后，他准备尽地主之谊带段某、贾某到B市XX酒店开房间休息。他是进了房间有女人进来后才明白贾某与该洗浴中心工作人员说话内容可能是想嫖娼。
3．证人杨某证实，她进房间看见穿深蓝色T恤的男的（指段某）已经在床上坐起，就问他做按摩呀，他说是的，要她先坐几分钟，他先蒸会儿。之后他脱掉衣服只穿内裤进桑拿房蒸桑拿，他还没蒸完，警察就进来了。男的知道她提供服务的具体内容，男的问过她，她告诉说有“全套”和“快餐”，就是指发生性关系。从以上证据事实中看，无论是贾某说到的“耍”“保健”，还是陈某讲到的“开房间休息”，其含义（意思）均没有直接指明段某当时当地与人合意嫖娼。
换句话说，段某和陈某、贾某嫖娼的合意不能得到有力证实，而杨某的证言，虽然其证言证明她告诉段某说有“全套”和“快餐”，就是指发生性关系，但是杨某的证言为意见证据，且属于孤证。段某提出的C区公安分局作出的行政处罚决定认定事实错误，适用法律错误，程序违法的主要理由成立，本院予以采纳。
C区公安分局提出的其作出的行政处罚决定事实清楚，适用法律正确，内容和程序合法的答辩意见，缺乏证据支持，属于主要证据不足，本院不予采纳。一、二审判决认定事实不清，适用法律错误。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）（三）项、第八十九条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百二十二条之规定，判决如下：
一、撤销A省B市C区人民法院行政判决、A省B市中级人民法院行政判决；
二、撤销B市公安局C区分局《公安行政处罚决定书》。
一、二审案件受理费各50元，均由B市公安局C区分局负担。
本判决为终审判决。
二、相关规定
《中华人民共和国治安管理处罚法》
第三条 治安管理处罚的程序，适用本法的规定；本法没有规定的，适用《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定。
中华人民共和国行政处罚法》
第四十二条 行政处罚应当由具有行政执法资格的执法人员实施。执法人员不得少于两人，法律另有规定的除外。
执法人员应当文明执法，尊重和保护当事人合法权益。
《公安机关办理行政案件程序规定》
第五十二条 公安机关进行询问、辨认、检查、勘验，实施行政强制措施等调查取证工作时，人民警察不得少于二人，并表明执法身份。
接报案、受案登记、接受证据、信息采集、调解、送达文书等工作，可以由一名人民警察带领警务辅助人员进行，但应当全程录音录像。
三、一个民警询问，违反法定程序，询问笔录不能作为定案依据，嫖娼行政处罚被撤销
公安机关在办理卖淫嫖娼案件中，必须严格依照《中华人民共和国治安管理处罚法》、《中华人民共和国行政处罚法》、《公安办理行政案件程序规定》等法律规章所要求的办案程序进行办理。根据上述法律规定，询问嫖娼人员，必须由两名正式的人民警察进行。如果询问嫖娼人员由一名人民警察或者直接由辅警进行，则询问过程严重违反法定程序，违反法定程序所收集的询问笔录亦不能作为定案的依据。
若嫖娼人员的询问不能作为定案的依据，则只能依靠其他在案证据，比如卖淫女笔录、转账记录等证据进行认定。如果只有卖淫女笔录、转账记录等证据等证据，则认定嫖娼人员有嫖娼的行为，事实不清、证据不足。
在段某嫖娼案件中，在段某询问笔录签名的民警有王XX、杜XX，但民警杜XX称只是在笔录上签字，未参与询问段某。因此，段某的询问笔录只有一个民警王XX进行，不符合二人以上询问的法定程序，不能作为定案的依据。在排除段某的询问笔录后，只有卖淫女杨某、证人贾某、陈某的证据，不足以认定段某有嫖娼行为。
作者介绍
郭晓航律师
职位：重庆金牧锦扬律师事务所刑辩中心主任、高级合伙人
学习经历：西南大学法学学士、中国人民公安大学侦查学硕士
工作经历：曾在公安机关办理、审查刑事、治安、交通案件10余年
擅长领域：刑事辩护、醉驾辩护、黄赌毒治安处罚、暂扣、吊销驾驶证交通处罚行政复议、行政诉讼
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